2016年11月29日

同志伴侶一方的孩子,雖然和伴侶中的另一方沒有親子關係,但是可以透過委託或指定他方行使監護權就夠了,不必再修法?

Q:同志伴侶一方的孩子,雖然和伴侶中的另一方沒有親子關係,但是可以透過委託或指定他方行使監護權就夠了,不必再修法?
A:錯。委託或指定行使監護權的範圍有很多限制。監護權無法取代親子關係。

  
一般我們俗稱父母對小孩有「親權」,在民法上叫做父母對於未成年子女「保護及教養之權利義務」(民法1084條),注意這是權利也是義務,原則上由雙親共同行使。至於監護權,則是監護人對被監護人所行使的權利與義務。父母原則上是未成年子女的監護人,所以在大部分情形親權與監護權的區分幾乎不重要,除非無父母或是父母不能行使親權的時候,才會另外設監護人(民法1091條)。身為父母和僅僅擔任監護人之間有什麼不同呢?
  
為了解說方便,假設一對同性伴侶A與B,其中A透過懷孕或收養而有了小孩,依照現行法,這個小孩與B之間,不會發生任何法律上的親子關係。由於B和孩子沒有法律關係,對孩子自然也就沒有親權,更別說與A共同行使了。不過,依照現行民法,有兩種情形父母(案例中的A)可以把孩子的監護權,交給父母以外的人(案例中的B)行使,有人因此主張那同志父或母A把孩子的監護權委託或指定給B不就可以了,沒有親子關係也無所謂。我們以下分別討論這兩種情形,兩種情形都顯示委託或指定監護人均無法取代親子關係。
  
<委託監護>
第一種情形是A依民法第1092條規定「委託監護」給B。民法第1092條是這樣說:「父母對其未成年之子女,得因特定事項,於一定期限內,以書面委託他人行使監護之職務。」這時候委託監護必須符合三個條件,分別是:1.特定事項2.一定期限內3.書面委託,也就是說,委託監護的「事項」有所限制,行使監護權的「期限」也受限於一定時間內,光從這點來看,就跟發生民法上的親權不同。
  
另外,指定監護人可以行使的「特定事項」的內容更是關鍵,從過去法院判決可知,特定事項的內容只限於「對未成年子女事實上之保護教養、指定住居所或懲戒等,以及有限額之金錢或動產之管理」(高雄少家105年度家救字372號裁定),然而「身分行為之同意權,被收養之代諾權,財產行為之代理權、同意權」都不可以委託(86年11月1日臺灣高等法院暨所屬法院座談會),但這些權利卻是父母對於未成年子女所享有的重要權利和義務。
  
在具體案例中,就曾經發生過法院否定監護人可以代理未成年子女向父母請求扶養費(高雄少家105年度家救字第372號裁定)、也否定監護人得作為未成年子女的法定代理人向其他人提出訴訟(臺中地院94年繼字第639號裁定)。而且委託監護可以隨時撤回(最高法院28年上字第1718號判例),A對於未成年子女的權利也優先於B(參臺灣花蓮地方法院103年度家親聲字第93號裁定),與法律上規定父母應該共同行使親權也有差異。很顯然的,委託監護在功能上完全無法取代原本父母對於未成年子女所享有的權利。
  
<以遺囑指定監護>
第二種情形則是A假如不幸過世,依民法第1093條第1項規定,得以遺囑指定B為監護人。這條規定是:「最後行使、負擔對於未成年子女之權利、義務之父或母,得以遺囑指定監護人。」此時第一個會產生的問題是遺囑本身。因為種種複雜的因素,遺囑是否有效常常成為爭議。此外,由於以遺囑指定監護人時,這裡的遺囑也要符合民法關於遺囑的規定,而民法關於遺囑的規定實在有些落伍,或是有較高的門檻(例如公證遺囑),所以也不是那麼好用。最後,萬一A生前未及準備遺囑,特別是遇到意外的情形,這條當然就沒有用武之地,這和異性戀父母都享有親權,在一方過世他方自然地繼續對子女負擔保護教養之責,有相當差距。
  
除了前面所提到遺囑的問題外,民法還有許多對於監護人權利的限制,與我們日常生活親子間的行為有很大的差距。例如,B要替未成年子女購買、出售或出租房產要先法院許可,也不能代為投資(民法第1101條),更格格不入的是,監護人B對於未成年子女有報酬請求權(民法第1104條),而未成年子女對於B則可能享有因監護職務出差錯所產生的損害賠償請求權。
  
最後,當未成年子女成年後,因為沒有監護的必要,所以B與未成年子女從此以後就沒有任何法律上的關係了。B的財產無法由他一手照顧的子女繼承,年老時對子女也無法請求扶養。所以從長遠來看,遺囑指定監護更無法取代親子關係。
  
因此,我們可以知道,依目前法律規定,委託監護或遺囑指定監護都無法取代親子關係。
  
回答者:T.Y. Wu,執業律師

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[Q:同志伴侶一方的孩子,雖然和伴侶中的另一方沒有親子關係,但是可以透過委託或指定他方行使監護權就夠了,不必再修法?
A:錯。委託或指定行使監護權的範圍有很多限制。監護權無法取代親子關係。]
  
一般我們俗稱父母對小孩有「親權」,在民法上...

Posted by 婚姻平權闢謠事務所 on Monday, 28 November 2016