A：並非如此。現行刑法通姦罪所處罰的是，有配偶之人在婚姻關係外，進行「性器接合」（指陰莖插入陰道）的性行為；與配偶以外之人（無論同性異性）進行口交、肛交、手交、指交等廣義的性行為，雖然違反一般人對伴侶忠貞義務的要求，卻不算刑法上的通姦行為。若同婚立法通過，同性配偶在婚姻關係外，與異性進行性器接合的性行為時，會受通姦罪的處罰。這種對於通姦想像的侷限，主要來自司法機關對法條文字的解釋，以及立法者修法時有意或無意的疏漏。最後，因配偶外遇而受有精神或實質損害的人，無論配偶是否構成刑法上的通姦，仍然可以根據民法請求對方或小三賠償。
首先，我們來了解刑法通姦罪的規定是什麼。刑法第239條規定，「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」國家要處罰的是，在婚姻關係存續中，還與配偶以外之人發生「不正當性關係」的人，法律上稱為「通姦人」；以及那個明知對方已婚，還與對方發生「不正當性關係」的第三人，法律上稱為「相姦人」。這裡的不正當，對通姦人來說，是背著配偶與他人發生性行為，違背婚姻忠誠義務；而對相姦人來說，是明知他人有婚姻關係，仍與之發生性行為，是一種道德上的負評價。處罰的方式就是把獲得有罪判決確定的通姦人、相姦人，按照法院宣判的刑期關到監獄去，最多可以關一年。
理論上來說，只要一方配偶與他人（不論同性異性）以任何方式發生「不正當性關係」，就有可能傷害他方配偶的情感、傷害他們的婚姻關係，而需要動用到通姦罪來處罰。這也是我們的社會所想像的通姦罪之作用。然而，因為法院對刑法第239條所用的「姦」這個字的解釋，實際上只有很小一部份的外遇性行為在處罰範圍內。
在刑法制訂之初（1935年），對於所有性行為的描述都是使用「姦」這個字；而根據當時的社會意義，「姦」就只限於男女之間的性行為，甚至解釋上有「不正當」男女性行為的意思，如通姦、相姦。到了1999年刑法修正時，考量到社會變遷、男女應平等保障等因素，放棄使用「姦淫」這類帶有歧視與否定的字眼，改以「性交」作為中性的行為描述，並在第10條對於性行為的定義進行大規模的翻修，明白定義刑法所規範的「性交」，不限於男女間交媾，也包括陰莖進入肛門、口腔的行為，或是其他身體部位或器物進入陰道、肛門的行為。因此，只要是違反對方意願，強迫發生上述多種性行為，都會受到刑法妨害性自主罪章相關規定的處罰。
不過，這次的修法卻保留第239條通姦與相姦罪繼續使用「姦」這個詞，來表達條文所要處罰之性行為的概念；也造成「性交」與「姦」在法律用語上的不一致。為了解決這個問題，多數法院以臺灣高等法院91年的座談會決議作為審判準則，認為「性交」與「姦」是立法者有意保留的不同，「性交」範圍比較廣；而且依據罪刑法定原則，對「姦」這個行為應該限縮解釋，侷限在男女交媾行為。所以口交雖是「性交」，但不算「姦」。有些判決更具體指出，通姦罪一定要有婚姻外的「性器官接合行為」（即陰莖插入陰道）（參高雄地院刑100年度易字第546號）。
我們可以發現，按照目前法院對通姦與相姦的解釋，其實無法充分達到社會上想像可以通過姦罪處罰不忠的配偶與外遇對象，來遏止外遇、維護婚姻價值之功能。首先，刑法通姦罪很難處罰外遇對象是同性的情形。通常同性間只能利用性器進入肛門、口腔，或以身體其他部位或器物進入他人的性器官，這些性行為並不符合法院對通姦行為的認知；因此，異性戀夫妻發現另一半與同性間有性行為，就算深感婚姻與家庭遭受破壞，也無法透過刑法來處罰外遇者。
其次，就算配偶的外遇對象是異性，只要配偶和外遇對象之間沒有性器接合，而以口交、肛交、手交、指交、情趣玩具插入或其他創意性行為替代，就可能不會受到通姦罪的處罰。但是對大部分人來說，這種婚姻關係外的親密行為，無疑都是對婚姻與感情的背叛，性忠貞義務已遭受破壞。儘管有少數法官從婚姻忠誠義務這個角度來解釋通姦罪的適用範圍，而認為就算配偶與外遇對象之間只有口交行為，仍應依通姦與相姦罪來處罰（參高雄地院刑104年度審易字第576號），但這樣的法院見解非常之少。
這麼說來，刑法通姦罪所保障的，無非只是性器官的專屬使用權；更坦白的說，是配偶雙方對於彼此性器相互接合的權利。刑法並非考量同性或異性婚姻之需求，來決定要被處罰的外遇行為，而是受限於對「姦」這個用語的傳統理解，導致在外遇對象為同性時，不認為他們會有刑法上的通姦或相姦行為發生；或是在外遇對象是異性時，也不處罰只有口交沒有性器接合的性行為。未來如有同性婚姻的立法，同性配偶若與異性發生婚姻關係外之性器接合的性行為，一樣會受到通姦罪的處罰。因此，若是認為動用國家刑罰權可以遏止外遇行為、維護性忠貞義務，支持同性婚姻立法，反而更能促使立法與司法者重新審思，外遇性行為的意義、刑法該如何保障婚姻價值。當然，我們也可以進一步思考，是否需要督促這些拿著我們稅金的司法菁英，充當徵信社，費時耗力地去監督隔壁鄰居和小王、小三間的性器接合行為。
最後需要注意的是，不構成刑法上的通姦罪，不代表外遇的配偶沒有責任。按民法第1052條規定，若與配偶與他人合意性交（不只限於「姦」），他方可以請求裁判離婚。而所有破壞婚姻忠誠的行為，不管對象是同性或異性，不管如何「有創意」，都可能需要依民法第184,、195、1056條負損害賠償責任，並依第1057條給付贍養費。
回答者：熊達因 （台大刑法組博士生）
刑法第10條第5項：
稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。
民法第1052條第1項第2款：
夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：
二、與配偶以外之人合意性交。
民法第184條第1項
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
民法第195條第1項（節錄）、第3項
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。
前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。
民法第1056條第1項、第2項
夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。
前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。
民法第1057條
夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。
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[Q：同性婚姻立法將造成外遇不受刑法通姦罪的處罰？
Posted by 婚姻平權闢謠事務所 on Friday, 6 January 2017
A：並非如此。現行刑法通姦罪所處罰的是，有配偶之人在婚姻關係外，進行「性器接合」（指陰莖插入陰道）的性行為；與配偶以外之人（無論同性異性）進行口交、肛交、手交、指交等廣義的性行為，雖...